原编者按

这是一场关于“治安违法记录封存”的讨论，但它触及的，远不止一项制度的存废。这次舆论中，虽然**问题是争议核心，但是实际上修改的是违法记录封存的相关法规，**问题是作为其中的一个部分出现的。在公众认知里，法律要么是守护公平的坚盾，要么是约束行为的准绳，却很少有人深究：当法律条文从纸面走向现实，会遭遇怎样的利益博弈、认知偏差与实践困境？

本次茶座分享，我们特别呈现了我们的一位从业朋友的思考——这位兼具法律专业背景与现实观察视角的分享者，跳出了“官方立场”与“纯粹理论”的二元框架，以“有法律知识的左友”身份，为我们拆解了这项制度背后的深层逻辑。

这不仅是一次对具体法律制度的解读，更是一份关于当代法治进程中民众诉求、部门利益与立法逻辑的鲜活切片。它既有案例支撑的现场经验，更有直击本质的洞见和反思。希望这场对“法的本质”的追问，能为读者带来超越制度本身的思考。

鸣谢| 扳道工、水哥、蓝色羽翼

整理| 大乌龙、旺角金鱼、马乙己

排版| Ivan

我来跟各位同志汇报一下近期关于治安违法记录封存制度的想法。首先，我不会跟大家聊太多法学理论上的问题，其实不少法学专家在争论这个问题时理论性也不太强。其次，如果以法律行业从业者的身份跟大家聊这个问题，那我只能说官方立场就是我的立场。所以，今天我想以“稍微有一点法律知识的左友”这样一个身份来切入这个话题。

01

对违法封存制度的总体评价？

我先说一下我总的观点，第一是违法记录封存制度本身是一项有价值的制度;第二是我支持所有现在反对治安管理处罚法修改的舆论;第三是我反对按照现在的路径推行违法记录封存制度。

关于我为什么支持现在的反对舆论，以及为什么反对当前违法记录封存制度的实施路径，后面我会详细进行解释。关于违法记录封存制度本身的价值，现在互联网上的优质解读已经很多了，比如从人权保障的角度来看，世界上有不少国家都设有前科消灭制度，目前全球已有 50 多个国家建立了类似制度。当然，这并不是说因为其他国家都有，我们就必须照搬，我还是想给大家观察我们国家违法记录封存制度价值的另一个视角，就是回看违法处罚本身。

“违法”和“犯罪”的二元区分其实是一个很有中国特色的概念。我们国家狭义的“违法”，也就是我们当下讨论的违法记录封存制度的“违法”，其实单指违反《治安管理处罚法》，这个在西方主要国家一般是不与犯罪区分的，而是作为轻罪或者“违警罪”来处理的。我们国家这些“轻罪”表面上让违法者脱离了刑事处罚的禁锢，其实却给了行政处罚使用拘留等限制人身自由实体处罚的权限。行政处罚的作出不会像作出刑事处罚的要求那么严格，导致我们限制人身自由处罚出现了泛化使用。

这个泛化的直接体现有两点，一是很多其实对我们社会整体没有什么危害的行为人，可能会被打上违法的标签;二是因为行政处罚的作出其实没有那么审慎，经常会出现处罚不公的问题。关于第一点，比如信访群体，他们很多时候诉求也是正当的，却常常被治安管理处罚，还有一些参与我们左友熟悉的一些Gong人活动的群体，也是治安管理处罚的常客。关于第二点，我们常常能看到一些权贵，即使是违反刑法的行为，都能通过某些运作最后逃脱或大幅从轻处罚，更不用说低一层次的治安管理处罚了。

我身边有一个关于上访群体的真实案例。有人用假合同强占了我同学家的土地，他母亲为了解决这件事情去乡里、区里、市里、省里上访，当然是因为事情没能获得解决，但是最后乡里的派出所以越级上访为理由把他母亲拘留了。他问我能否帮忙想想办法。我就要来了他母亲的电话，打过去后，接电话的是执行公务的辅警。我觉得这个拘留决定是不合理的，所以我问对方拘留的法律依据是什么?对方说没有义务告知我，因为我不是公权力部门的。我又问他我能不能以公民身份进行监督，他认为我既然和当事人没有直接联系，就没有权利监督执法活动。最后结果是我帮忙做了一个行政复议，把拘留决定给撤销了，并且派出所也给了执法的辅警和两个民警相应的处理。如果说他母亲真的因为自己的合理诉求得罪当地乡政府，被处罚并留了记录，最后对她自己和她儿子都产生不好的影响，我相信大家也会觉得这个事儿不合理。

不难看出，司法体制其实没那么公正，它有时会处罚一些“好人”，也会放过一些“坏人”。我相信从这个视角再看封存这个问题，大家肯定也会有不同的思考。

02

推行创设违法记录封存制度的根本原因是什么？

虽然我认为违法记录封存是有合理性的，但是我并不认同它的创设过程。这个制度的确立是没有经过充分讨论的。为什么有关部门会突然急于去推行这个违法记录封存呢？我觉得原因是多方面的。

最根本的原因在经济方面。现在的经济形势导致社会维稳所需关注的群体基数变得非常大，灵活就业人员、不结婚不买房完全躺平的“无敌之人”都会被视为不稳定因素。因此，有关部门可能就会考虑：如果我给一个人打上治安违法处罚的烙印，影响他后续的就业和生活，就把他推到我们的对立面了。如果这些人就业解决不了，那社会维稳成本又会扩大。如果我把记录给封存起来，就可以解除他就业的部分限制，改善他的生活。这部分群体我是不是相当于统战成功了？大家可以再回看一下央视关于违法记录封存的宣传新闻，其中强调了这些记录原本可能带来的就业限制。我觉得这个才是创设封存制度主要的出发点。有关部门之前可能会觉得：至少这部分有治安违法记录的群体会支持我创设制度，并且这好像对别的群体也没什么影响，那么放两条新闻解释一下，这件事就过去了。后续引发这样强大的舆论反弹，也是他们预料不到的。

03

既然制度的出发点是合理的，为什么很多人都反对制度出台？

第三个重要的问题在于：既然这个事儿的出发点好像没什么不合理之处，大家为什么都反对它呢?

首先，这涉及到一个“合订本”的问题。目前的记录封存制度走了进步主义立法的路线，但是之前的一整套宣传策略都是偏向保守主义的。大家也知道，近几年我们舆论场对搞右翼民粹宣传的人管控比较松，一些大V就四处宣传：我们司法非常公正，抓的罚的都是有错误的人;我们就该狠狠收拾这些人，才能保护社会上的良善公民;通过这些手段，我们成为了全世界最安全的国家。这些说辞让大家由衷感到自豪。但是这项制度出现后，媒体突然又说这些有违法记录的人可能只是一不小心犯了错误，我们别揪着他们不放了，行吧?那么，之前接受了保守主义宣传的民众就会纳闷：你不是说安全是最大的社会价值吗？你怎么现在又要照顾这些人？这么做是不是我们社会就不安全了？我们是不是路走歪了？群众直观的感受就是之前的宣传和现在他的做法明显形成了一个反差。这个时候宣传部门不愿意承认之前的做法其实是有问题的，对其中有一部分人打击是有点过重了，执法系统其实可能也没有大家想象的那么公正，所以这个治安违法记录封存还是有一定必要的。所以大家自然而然地会觉得他有自相矛盾的地方，会去攻击他，我觉得这是一种挺朴素的情感。有关部门怎么应对这种民众情绪呢?软硬兼施。一方面，我看微博就封禁了一批账号，说他们带节奏。另一方面一些官媒就迎合群众的情绪。发一些赞扬缉毒警的视频，让大家觉得国家没有在放纵**。

另外，我觉得还可以通过经济角度来解释网上的这些舆论。大家可以想象一下，假如家里的子女是一个底子很干净的、没有违法犯罪记录的人，他现在正好要去参加就业竞争。现在这个竞争本身就比较激烈了，国家还要放一大批有治安违法记录的人进来参与竞争。借用赵宏老师的说法：每年我们有八百万人受到治安违法的处罚，现在记录封存，我突然多了一堆竞争对手，那我的利益是不是就受到损害了?我觉得对这个制度的反对，是大家在就业竞争压力下本能的一个反抗。

但是，治安违法记录封存制度对就业的影响到底如何呢？这个事儿对就业群体有影响，但影响也没有非常大，并且受影响的群体可能跟大家预想的不太一样。

大家觉得是公务员考试还是私企招聘对求职者的资格限制比较严?直觉上大家都认为是公务员，但其实是私企。因为公务员考试是国家办的，他必须得讲“政治正确”，得照顾残疾人等特殊群体。体制内只有公安等特殊性质的机构政审非常严格。对于一般的公务员岗位，国家要求审查无犯罪记录证明即可，是不涉及到你的治安违法记录的。而且就我个人参加政审的经验来看，父母记录对孩子的影响不是特别大，我们单位是要求父母不能有在押人员。是不是大家感觉有点匪夷所思?在这里，“政治正确”是件好事，但是私企就不一定会照做了。现在我们实行市场经济，私企就业人数在总就业人数中占比很高，所以这个制度出台对就业市场格局确实是有一定影响的。不过它对考公考编影响其实反倒没有那么大。

04

支持反对意见，是不是搞民粹？

有人可能会质疑说，网上很多解读都是错的，结果你还去支持他们，你是不是也想搞民粹?这是我要和大家讨论的第四个问题。

在解释我的立场之前，我要带大家先看几篇之前分享过的法律界内部的文章，并对它们做一些解读。首先说明一下，哪怕是在法律界内部，各人对新法条的解释都是不一样的；并且我们很难直接判定网上的不同解读是对是错，因为我们现在还不清楚执法的时候会怎么实施这个制度。不能因为某个人是权威人士，就认为他的解读是对的。

青苗法鸣自己就发了前后矛盾的两篇文章，比较新的一篇是《一文讲清违法记录封存纵容**行为为何是一种谬论》，他支持记录封存制度，认为它并没有纵容**。因为，虽然《治安管理处罚法》把治安违法记录给封存了，但是我们还有《中华人民共和国禁毒法》，无论封存与否，都不影响我们对**人员的管理。我觉得这个观点有一定道理，但是它的说法有一个主要问题：如果只要《禁毒法》在发挥作用，记录是否封存就都无所谓，那你是不是太不把《治安管理处罚法》当回事儿了?那我们还有什么必要在《治安管理处罚法》里对相关问题加以规定?

青苗法鸣较早的文章是《**记录封存制度当慎矣》，他对封存制度持否定态度，这篇文章虽然是中南财经政法大学的一个研究者写的，但是他的态度跟网民的舆论观点比较一致。我想分享的主要是他的评论区：不少人评论声讨作者不专业，指责他连一篇正经的学术文献引用都没有，怀疑是不是大学生在这儿义愤填膺瞎胡闹?但这些指责我觉得多少有点双标了。赵宏教授接受媒体采访的那个文稿，也是她自己写的，也没有引用什么法学文献。谁说在媒体上发这些文章，就一定得引用法学文献呢?

还有一篇文章——《**记录封存制度与当前法律之间的冲突》，和我刚刚分享的第一篇文章是针锋相对的。王红兵律师认为由于新法优于旧法的原则，《治安管理处罚法》的修改其实会影响《禁毒法》。这两个文章的作者只是单纯地进行技术分析，就产生了截然不同的观点，也是一个挺有趣的现象。

总之，我觉得上面这几篇观点相互矛盾的文章都有他的合理性和不足性。不能一上来就指责这些解读是错的或者在带节奏，认为它们把民众思维给带偏了，就好像举世皆浊我独清一样。大家都有解读的权利，在官方一锤定音之前，大家的讨论其实都有意义。别一上来就一锤子把别人的观点给打死了。

所以，我为什么会支持大家对违法记录封存制度的质疑？主要在于它是一个完全没有经过民主讨论就被确立的制度。《**记录封存制度当慎矣》这篇文章就有介绍，违法记录封存制度并未充分征求公众意见，公布的第一百三十六条并未经过充分的讨论，最起码可以说是未征求过公众的意见。

借这个机会，我给大家再介绍一下我们国家的立法模式。按照马克思主义观点，法律反映的是统治阶级利益，我把统治阶级这个抽象概念给它具象化一下：以我的观察和在学校学的内容来看，我个人愿意相信它最大程度上代表了部门利益。比如说。我现在出台一个《林业法》，那我就主要就听林业部门的意见;我如果要推行一个财政方面的法律，涉及到的面就广了，财政部、发改委各省地方政府都有自己的利益在里面，它们会进行很多博弈。当一部法律牵涉到很多部门的时候，哪个部门用得最多，这部法律就有可能最侧重这个部门的利益考量。那说回到这个《治安管理处罚法》，哪个部门用的最多?其实是公安部门，而非同属司法系统的检察院和法院。这个法律的修改大概率是公安部门主导的。有人说这个违法记录封存是那些大学教授搞的，我倒是觉得他们没有那么大能量。他们的一些观点全国人大法工委会去听，但很多时候只是听听而已。同时，咱们国家的立法也是有一些意见反馈渠道的。比如之前修订《治安管理处罚法》的时候，打算纳入这么一个条款：在公共场所穿着、佩戴“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”的服饰、标志可拘留、处罚。法学界和很多网民都表示这也管得太宽了，所以后来这条就取消了。所以意见反馈也有一些用，但未必反馈上来的意见就一定会被听取。不过，这一次封存制度确实没有走民众意见征集这个程序，这也是大家意见反弹的一个主要因素。网上有一些人对这个制度提出一些阴谋论，虽然我觉得也不是特别合理，但由于立法过程不透明，你也没有办法证伪。

我认为，没有经过民主讨论程序，就造成既定事实并强迫大家接受的制度，在价值上再正确，都是不合理的。浙江宣传的推文《“**记录封存”之忧要被听见》也谈到了这个问题。他认为群众的意见咱们也得听，不能就这么武断地把这个法给立了。这是不是也传达出一种信号：官方已经有所反思，他是否可能在执法过程中根据民众的呼声出台一些细则?做一些调整?如果这件事热度下不去的话，我觉得也不是完全没有可能。在这里我给大家延伸分享几个案例，它们展示了制度修改与民众舆论互动的不同模式。通过比较它们和这次事件的相似与不同，可以得出一些结论。

第一个案例是收容教养制度的废除。这个案例中，民众的舆论最后推动了制度的修改。有一个大学生叫孙志刚，他没办理所在城市的暂住证，在去网吧的路上被执法人员给发现了，他们把他当作“盲流”(注：指盲目流动人口，一般是进城务工人员)关进收容所。他在收容所里被打死了。当年大学生是比较“值钱”的，这个事舆论就闹挺大，然后这个收容教养制度就被废除了。这是一个典型的民众舆论导致制度修改的案例。这个案例跟现在的治安违法记录封存制度争议有什么区别？孙志刚案把制度的弊端赤裸地展现在公众面前，大家舆论空前一致。但是目前，大家没有意识到先前的治安违法记录不封存带来的弊端是什么，舆论对制度的本质缺乏一个清醒的认识。如果在法律修改之前，通过电影、新闻等方式去展示之前违法记录不封存的一些弊端，那我觉得现在舆论场上对这个立法的声音肯定就会完全不一样。

第二个案例是劳动教养制度的废除。在这个案例中，官方主动修改制度，但是始终没有引起民众舆论关注。劳动教养制度也侵犯人权，但是它没有带来像孙志刚案这样典型的案件。是有关部门听取了法律界的呼吁对其进行了废除。官方在给自己的修改行为背书的时候，宣传说这体现了对人权的尊重保障。不过，由于除了劳动教养制度，我们对这些违法犯罪的人其实还有一些其他的改造手段，所以大家不觉得修改后会影响社会治安，所以就没有太多舆论去关注、赞美或者抨击这个制度。

第三个案例是刑事责任年龄的废除。这个案例中：民众呼声比较高，但是这个制度始终没有发生什么变化。未成年人恶性案件曝光出来以后，大家往往都会讨论未成年人刑事责任年龄是不是该废除了。我个人觉得这可千万不能废除。人无再少年，过了青春期人们就很难和过去的自己共情，所以成年人很难真正为保护未成年人利益而考虑。实际上，未成年人在这个社会上缺乏自己的发声渠道和保障自己权利的手段，成年人在社会博弈中对他真是予取予求。如果你再把未成年人的刑事责任豁免权都剥夺了，其实不合适。而且我觉得很多未成年人的恶性犯罪事件根源在于成年人把这个社会环境搞坏了。官方也坚决反对直接废除刑事责任年龄，这还是比较理性的。

通过案例大家也都看出来了，尽管结果和过程有差异，但是立法最后的决定权牢牢地被官方把握，民众舆论只能说是有一定影响。只要制定规则的权力还被少数人垄断，这样的规则就难以确保大家信服，而人们则总是要被动接受。即使这次封存制度有所修改，也不意味着我们已经“赢了”，因为以后这种事还会发生。

如果立法者真正站在民众的立场上来看，违法记录封存它虽然某种程度上是人权保障的进步，但是它或许并不是当前立法急需的努力方向。法治体系形态的决定因素是对经济基础的适应，而不是虚无缥缈的理想目标。有些人指责民众，说他们不懂法。我觉得正好相反，他们为了标榜自己进步主义，反而困在自己的幻想里。当前，在就业领域还有好多重要的问题都没能解决，比如说学历歧视、性别歧视。在这个情况下推行记录封存就只是一种表面功夫，我们还是应当优先关注更重要、影响面更广的一些问题。

05

“法学界的共识”是什么？民众一定要接受吗？

在第五点中，我想回应某些法学专家的观点：封存制度是法学界的共识，攻击学者的网友不明事理。

首先，我们刚才也提到法学界关于封存制度事实上还没有形成一个共识;那么，到底什么才能算作法学界的共识呢?它一般表现为通说。尽管这个词的意思是“(法律界的)大家通常都这么说”，但可别小看通说的作用，司法实践中定罪很多时候都是基于“通说”来进行的。比如大家可能都知道我们国家在判定强奸罪是否既遂时采用的标准是“插入说”，但其实这并不是一个写在法律法规里的“硬性规定”，而是一种“通说”。大家如果阅读一些裁判文书也会发现，“通说”这种表述，是可以被直接写进正规的法律文书当作说理依据使用的。所以，一些国家的通说形成过程是很正规的，需要法学学会召开会议，相关学者报告论证，并且学界和实务界都对你这个说法有一定认可度，才能认为某个观点是通说。但咱们国家的通说形成没有这么正规的程序，这就导致有些专家会主观武断地说：我的观点就是我们法学界的共识。

但是，退一万步讲，哪怕真形成了一个有正规程序的法学界共识，我们民众就一定就得接受吗？

有些学者乐于用“法学界共识”说服民众，给当权者做背书，可能是出于这样一种心理：他们对系统有所不满，但是乐观地认为去给当权者吹吹枕边风，这个体制就能得到改良，实现他们的社会理想。如果官方听取了他们的意见，他们就出来做背书——你看，我是法律界的大腕，我都认可了，你们民众是不是也应该认可?结果他们因为这个姿态，反而被网民攻击得很惨。

这些法学专家之所以和民众难以形成有效的沟通，一个重要原因就在于，他们在提建议、背书的时候，没有自己在参与政治活动的自觉。把自己的意见放到立法成果当中去，或者出来替立法成果背书，实质上是把个人的想法升级成国家意志的过程;这种活动就避免不了保护一部分群体利益，损害另一部分群体的利益，所以它本身是一种政治活动，参与者必然会身处政治讨论的漩涡当中。

他们为什么不能形成这种自觉呢？一方面，法学界提到政治就想到一些令他们反感的权力斗争和专政控制，所以特别反对政治学的一些观念进到法律当中去，他们不明白搞政治这些人为什么总要侵犯法律这个纯洁的天地。另外，从政治学的角度看，法律只是社会治理的一种手段，法学界就觉得自己好像被矮化了，所以对他们倾向于对政治保持警惕态度，敬而远之。殊不知自己往往已经参与了政治活动。正常搞政治活动时，应该如何与民众交流呢？举个例子，比如一个政治家想加税时，肯定要想办法取得群众的谅解，所以他会持续跟群众解释加税的原因。但他绝不能跟群众说：你们不懂经济学，不明白我这么做是为了你们好。如果把加税问题换成我们讨论的记录封存制度问题，那么同样的道理，一个从事政治活动的人绝不能说：你们这些法盲怎么就不理解我们的苦心呢？我要跟你们对线！这种说法本身就带着精英的傲慢，他的目的就是单向地教育群众，让他们接受所谓“法律界的共识”，因此听不到群众真实的想法。

不过这种精英主义的做法在法律界其实是有群众基础的。我前一阵跟一个学习法学的网友聊记录封存的事儿，那个网友就说：我们怎么就不民主了?我们不是有意见征集吗?我们不是有代议制吗?然后我就表示：目前代议制的代表性可能不是那么强?然后，他就开始立体防御了。他说世界上根本就没有实质民主的国家，大家都不民主，那凭什么我们就要民主?在这里，他的根本立场就暴露出来了。他觉得其实我们没必要民主立法，立法就是我们这些懂法的精英的事儿，其他民众就不应该参与进来。我觉得这个真是挺傲慢的，相信大家也都反对这种立场。这个不民主的模式会立出一些好法，也可能会立出一些恶法。这里我要借用毛泽东的说法。他说贪官要杀清官也要杀，因为清官也会剥夺民众权利嘛。哪怕这个模式可能会立出一些对我们日常生活有益的规则，那我们也不应该因为这些糖衣炮弹就同意放弃参与民主立法的权利。

因此，在关于封存制度的讨论中，我认为我们真正该有的立场不应局限于批判这个制度本身，我们也要帮助更多人认识到这个问题产生的根本原因，这是我们讨论这个问题最重要的价值所在。这个问题产生的根本原因在于我们的民意根本没有办法实质影响到立法进程。支持这个制度的人，反对这个制度的人，大家都充分表达自己的立场理由，然后在这个基础上推动信息充分公开化，让群众都了解了这个事儿它的好处是什么，弊端是什么，再做出决定。或者更进一步，这个议题要不要设置，我们要不要讨论这个议题，都由群众自己来决定——我觉得这样才是一个健康的、对大家有利的立法模式。耶林有本书叫《为权利而斗争》。如果我们能让更多人认识到自己的权利被压制了，推动大家为了夺回自己的民主立法权利而进行斗争，我们做的事就是有意义的。